Nieuws

Horeca: de eerste branche die werd `doorgelicht’

De heer Van Traa, voormalig  burgemeester van Amsterdam, heeft een belangrijke rol gespeeld in het stimuleren van de aanpak van criminaliteit en ondermijning in en om de horeca. Ook was hij via de commissie van Traa (Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden) betrokken bij het ontstaan en toepassen van het Bibob-instrument (Bibob: Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur).

Slecht levensgedrag Alcoholwet

Op grond van de Alcoholwet kennen we de eis dat leidinggevenden, werkzaam in het horecabedrijf, niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Wat dat is wordt uitgewerkt, bij of op grond van algemene maatregel van bestuur. Het is een limitatieve opsomming en er is ook een separate vrije interpretatieruimte. Het bevoegd orgaan, bij deze de burgemeester, kan meer informatie over een lagere periode gebruiken om het vermeende slecht levensgedrag te onderbouwen en te motiveren.

Slecht levensgedrag bij overige vergunningen zoals exploitatie en evenementen

Met het stellen van soortgelijke eisen bij deze stelsels wil het bevoegd orgaan ook daar hetzelfde doel bereiken als bij de alcoholvertrekkende horeca. Een exploitant en/of beheerder(s) van alcoholvrije openbare inrichtingen en een organisator van een evenement moeten van het juiste en voldoende “kaliber” zijn om op een goede en verantwoorde wijze te ondernemen. Het niet verantwoord exploiteren van dergelijke inrichtingen, bedrijven of evenementen, kan leiden tot verstoring van de openbare orde, de openbare veiligheid en tot een nadelige beïnvloeding van het woon-, werk- en leefklimaat. Het maken van beleid slecht levensgedrag op basis van de APV lijkt daarbij een oplossing voor een transparante toepassing. De juridische houdbaarheid daarvan moet nog gaan blijken.

De toets ‘slecht levensgedrag’ wordt eveneens toegepast bij het verzoek tot bijschrijven van een leidinggevende of beheerder (Alcoholwet imperatief). De al op een vergunning vermelde betrokkenen kunnen ook aan hertoetsing worden onderworpen. Bij een negatief oordeel wordt de vergunning ingetrokken. Aanleiding tot hertoetsing kan op ieder moment bijvoorbeeld naar aanleiding van signalen van politie, Openbaar Ministerie, Regionaal Informatie en Expertise Centrum, Belastingdienst, Inspectie SZW en/of NVWA waaruit een redelijk vermoeden blijkt dat betrokkene mogelijk niet langer voldoet aan de eis 'niet in enig opzicht van slecht levensgedrag'.

Ophalen informatie levensgedrag: strikte regels op verschillende plekken

I Algemene verordening gegevensbescherming (AVG)

De AVG geldt voor iedereen in de Europese Unie, die persoonsgegevens verwerkt. De AVG kent 6 basisprincipes waaraan je je moet houden en je moet dit kunnen aantonen: de verantwoordingsplicht. De 6 zijn: - rechtmatigheid, - behoorlijkheid en transparantie, - doelbinding, - dataminimalisatie,- juistheid, - opslagbeperking, - vertrouwelijkheid en integriteit.

II Dienstenrichtlijn

De Dienstenrichtlijn is in het leven geroepen om belemmeringen voor ondernemers binnen de Europese Unie zoveel mogelijk weg te nemen. Op grond hiervan moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op vooraf bekende criteria die niet willekeurig mogen zijn. De criteria zijn duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekendgemaakt. Om discussie over mogelijke strijd met de Dienstenrichtlijn te voorkomen, hebben veel gemeenten beleidsregels vastgesteld. Beleidsregels bevorderen de rechtszekerheid en eenduidigheid voor aanvragers.

III Algemene wet bestuursrecht: de basis o.a. bij besluiten

Opvragen van gegevens door of namens het bevoegd orgaan, bij het nemen van een besluit voor een vergunning, kent de nodige ruimte voor de overheid en bescherming voor de aanvrager. Voor meer informatie zie de Algemene wet bestuursrecht en de toelichting.

IV Aparte richtlijn voor politie en justitie

Voor politie en justitie geldt de AVG voor aan hen toegekende werkzaamheden niet, wel een apart wettelijk kader. Dat is de Europese Richtlijn voor gegevensbescherming bij rechtshandhaving (RGR). Deze is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens (Wpg), zie V, en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), zie VI.

• De RGR geeft regels voor de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten om strafbare feiten te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen en om straffen uit te voeren. Voor andere taken van politie en justitie is de AVG wel van toepassing.
• Strafrechtelijke gegevens zijn bijzondere persoonsgegevens, en mogen alleen worden verwerkt als dit gebaseerd is op een wettelijke grondslag.

V Wet politiegegevens (Wpg)

De politie mag gegevens verstrekken aan de gemeente op grond van artikel 13 Wpg, mits deze noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de wettelijke taak. Het mag bij vergunningverlening op basis van de APV mits als grondslag en onderbouwing, dat de burgemeester deze nodig heeft in het kader van de handhaving van de openbare orde (artikel 16, lid 1, sub b, onder 2. Deze gegevens mogen alleen worden opgevraagd en verwerkt als zij proportioneel, subsidiair en relevant zijn.

VI Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens; Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens

De dienst Justis checkt op verzoek het Justitieel Documentatie systeem waar alle justitiële en strafvorderlijke gegevens in staan. In sommige gevallen raadpleegt Justis ook politieregisters, het Openbaar Ministerie, Reclassering en het European Criminal Record Information System (ECRIS). In ECRIS zijn de nationale strafregisters van de EU-landen aan elkaar gekoppeld.

Gegevens kunnen niet zondermeer worden verstrekt naar aanleiding van een aanvraag voor alcoholvrije exploitatie. Daar is standaard geen directe wettelijke grondslag voor.

De VOG, veel besproken instrument over levensgedrag

Het opvragen van een VOG, Verklaring Omtrent het Gedrag, is een mogelijkheid om een aanvullende toets te doen op slecht levensgedrag bij o.a. droge horeca. Bij de beoordeling van een VOG-aanvraag kijkt Justis of er strafbare feiten op naam staan van bijvoorbeeld de leidinggevende, en of die een risico vormen voor de functie of het doel waarvoor de VOG is aanvraagt.

Het is feitelijk zo dat bij de toets voor een VOG bij droge horeca, minder verstrekkend onderzoek plaats vindt dan bij de beoordeling van slecht levensgedrag op basis van de Alcoholwet. Maar nu de burgemeester bij droge horeca niet de beschikking krijgt over meer dan politiegegevens, is het vragen van een VOG wel een optie. Als je een VOG als voorwaarde stelt, is het zaak om dit op te nemen in de APV. De voorwaarden waaronder je een vergunning verleend moeten namelijk helder, concreet en inzichtelijk zijn.

Wettelijke basis VOG: Voor sommige functies is een VOG volgens de wet verplicht, denk o.a. aan onderwijzers, gastouders, leden van een schietvereniging en taxichauffeurs. In andere situaties, zoals bij een exploitatievergunning, kan een bestuursorgaan dit besluiten om dit te eisen. Ook werkgevers kunnen er, voor bepaalde functies naar vragen.

VOG voor rechtspersonen: Een VOG kan ook worden gevraagd en afgegeven aan rechtspersonen, de VOG RP.  Deze kunnen daarmee laten zien o.a. aan andere partners, brancheorganisaties, bedrijven en overheden, dat ze niet van slecht levensgedrag zijn.

Aanpak ondermijning, instrument Bibob en opties levensgedrag

Gemeenten willen zo goed als dat kan ondermijning voorkomen, een zuivere branche creëren en misbruik van vergunningen voor criminele activiteiten voorkomen. Het toetsen van het gewenste levensgedrag is daarbij veel toegepast en besproken. Duidelijk bij de Alcoholwet, lastiger elders.

Bibob: ook toets levensgedrag

De wet Bibob helpt o.a. gemeenten om vooraf, te onderzoeken of iemand die een vergunning, subsidie of opdracht wil, betrouwbaar en van goede wil is. De aanvrager moet zelf bewijzen dat er geen integriteitsrisico is, en de overheid onderzoekt dat bewijs. Het is een preventief bestuursrechtelijk instrument. Het betreft een ultimum remedium, dat wil zeggen als er al gronden zijn bijvoorbeeld een vergunning te weigeren, is verder Bibob onderzoek niet meer nodig.

Het gaat dus ook hier weer over levensgedrag van leidinggevenden. Deze wet laat de overheid, met een ander doel en grondslag, deels hetzelfde controleren. De ’Bibob-toets’, het waar en wanneer, is bij de meeste gemeenten in beleid geregeld. Het toetsen op basis van Bibob, brengt in de regel meer informatie naar voren. Dit kan bij niet alcoholverstrekkende horecabedrijven meer informatie opleveren dan bij de andere toets momenten.  

Informatiebronnen

De informatie die het bestuursorgaan mag betrekken bij haar Bibob-beoordeling kunnen feiten en omstandigheden zijn die blijken uit uittreksels Justitiële Documentatie, politie-informatie, politie -adviezen en/of (bestuurlijke) rapportages. Ook eerdere waarschuwingen en handhavingsacties met betrekking tot overtredingen van vergunningvoorschriften, de wijze van bedrijfsvoering, overtredingen Alcoholwet en Apv, gedrag bij een feitelijk incident kunnen betrokken worden bij de beoordeling.

Beoordeling

Als er zich in de laatste vijf jaren, teruggerekend vanaf de datum van beslissing op de aanvraag of intrekking van de vergunning, geen feiten hebben voorgedaan, wordt betrokkene geacht te voldoen aan de norm om ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag te zijn’. Hierbij wordt bereikt dat feiten niet in lengte der dagen betrokkene achtervolgen als hij of zij het leven langdurig gebeterd heeft.

Als er in die periode van de afgelopen vijf jaren wel feiten bekend zijn wordt ook verder gekeken naar voorvallen in het verdere verleden.

Motiveren slecht levensgedrag

Als een betrokkene niet aan het vereiste van goed levensgedrag voldoet, wordt door het bestuursorgaan per geval onderbouwd en gemotiveerd. Daarbij wordt rekening gehouden met een uitspraak van de Raad van State, waarin wordt aangegeven waar een weigering van een vergunning aan moet voldoen (ECLI:NL:RVS:2022:1493). Dat is namelijk het volgende:

1. Verdergaande motiveringsplicht. Uitgangspunt is dat slecht levensgedrag in beleidsregels of andere wettelijke regeling toegelicht is. Als dit niet het geval is moet het bij elk geval voldoen aan zwaardere motiveringseisen. Het bestuursorgaan dient te motiveren hoe de ondernemer vooraf had kunnen weten dat hij niet aan de voorwaarde voldoet dat hij ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is’.
2. Evenredigheidstoets. Het bestuursorgaan moet motiveren waarom de gedragingen niet gering zijn en waarom het tijdsverloop niet te groot is. Het is van belang dat toepassing van de vereiste van niet in enig opzicht van slecht gedrag niet verder gaat dan op een manier die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Dit komt voort uit de Dienstenrichtlijn.
3. De feiten en omstandigheden. Deze moeten relevant zijn voor de activiteit. Dit is omschreven in artikel 3:4, eerste lid van de Awb. Er moet dus worden ingegaan op waarom het ‘slechte levensgedrag’ relevant is voor de exploitatie van de desbetreffende inrichting. Er moet een verband zijn tussen de gedragingen en de bedrijfsvoering

Conclusie

Bij onderzoek over, en de toepassing van ‘slecht levensgedrag’ lijkt de complexe wet- en regelgeving en de zorg over gegevensbescherming verwarrend te werken. We hebben in dit artikel op hoofdlijnen inzicht willen geven. We staan open voor verdere verbetering, aan- en opmerkingen.

Een zuivere en eerlijke branche met minder kans op openbare orde problematiek en overlast is, naast gezondheid, het doel van enkele wetten. De middelen en de bescherming, van AVG tot VOG, van Bibob naar aanpak ondermijning, zijn divers. Mits de gegevens op juiste gronden en manier worden vergaard kan slecht levensgedrag zeker breed als toets element toegepast worden.  De VOG heeft een vast basisplaats, slecht levensgedrag kan soms meer betekenen.